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Anatocismo e CMS

IL CASO.it Sezione II – Dottrina, opinioni e interventi documento n. 155/2009
27 maggio 2009 Sezione II – Dottrina, opinioni e interventi
DOPO L’ANATOCISMO TRIMESTRALE ANCHE LE COMMISSIONI DI MASSIMO SCOPERTO DIVENGONO LECITE. LE CMS SMANTELLATE DALLA MAGISTRATURA VENGONO RIPRISTINATE DALLA LEGGE N. 2/09.
ROBERTO MARCELLI (Studio: Via Bergamo, 43 - 00198 Roma, Tel. 06.8841269, Fax 06.233221032,  Questo indirizzo e-mail è protetto dallo spam bot. Abilita Javascript per vederlo. )

Sommario. 1. Premessa: l’evoluzione della CMS. 2. Metodologia di calcolo delle CMS: elementi di iniquità. 3. L’orientamento della giurisprudenza negli ultimi anni: verso la nullità della CMS. 4. La legge n. 2/09: dietro la nullità il raddoppio della CMS. 5. La CMS entrano nel calcolo del TEG: le nuove Istruzione della Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi ai fini della legge sull’usura. 5. Sintesi e conclusioni.

 

1. PREMESSA. L’evoluzione delle CMS.

La Commissione di Massimo Scoperto viene ormai applicata, dalla generalità delle banche, ai rapporti di conto per le esposizioni, anche momentanee, a debito. In presenza o meno di un fido, l’utilizzo di disponibilità a debito viene gravato da un onere commisurato al massimo scoperto del trimestre, indipendente dalla durata dello stesso.

Tale Commissione, nell’accezione classica e tradizionale, era stata introdotta nel ’47 con la funzione di compensare l’intermediario bancario per l’onere di dover sempre essere pronto a fronteggiare l’utilizzo di un fido concordato: per la parte utilizzata, il corrispettivo per la banca era costituito dagli interessi, per la parte non utilizzata, la pronta disponibilità era remunerata dalla menzionata commissione.

La CMS così intesa (commissione per il mancato utilizzo), se rapportata all’onere a cui va incontro la banca per essere sempre pronta a prestare fondi sino a concorrenza del fido, dovrebbe risultare assai modesta. L’intermediario gestisce la liquidità necessaria sulla base di previsioni riferite all’intero aggregato della clientela, compensando le posizioni a debito con le posizioni a credito e reperendo/impiegando il saldo risultante. Se in passato la pronta liquidità aveva costi apprezzabili connessi alla necessità di moneta fisica e agli obblighi di riserva, l’evoluzione subita dalla normativa e dall’organizzazione del mercato monetario, congiunta alla notevole flessione dei tassi, rende l’onere in parola assai modesto: alla disponibilità non corrisponde più la fisicità e il canale telematico, di regola, rende il reperimento/impiego dei fondi pressoché immediato. D’altra parte la disponibilità della banca a finanziare prontamente il fido concesso è frequentemente unita alla prerogativa che la banca si riserva di revocare, in tutto o in parte, il fido stesso unilateralmente e immediatamente: tale circostanza, congiuntamente allo jus variandi, ridimensiona apprezzabilmente il servizio di pronta disponibilità dei fondi, tutelando la banca da eventualità che possano far lievitare i costi del servizio stesso2.

 

A rigore tale onere potrebbe al più trovare giustificazione per fidi molto elevati, per i quali il reperimento immediato dei fondi potrebbe presentare qualche problema; per la generalità delle altre esposizioni correnti di una banca l’incidenza del costo è trascurabile e potrebbe essere ricompresa nell’insieme di oneri che accompagnano più in generale l’istruttoria, l’aggiornamento della pratica di fido e la contabilizzazione e gestione della posizione.
Nella metodologia di calcolo, la CMS si è sostanzialmente discostata dalla tradizionale nozione di provvigione per la messa a disposizione delle somme, per venire ad assumere di fatto le caratteristiche proprie di una remunerazione aggiuntiva al tasso di interesse. Infatti è stata rovesciata la base di riferimento: nei casi di mancato ricorso al fido concesso nulla viene richiesto, mentre nel caso di utilizzo il credito concesso viene gravato, oltre che degli interessi, di questo ulteriore onere.

Risulta arduo giustificare con i costi del servizio di pronta disponibilità, importi di CMS che negli ultimi anni hanno assunto talora valori prossimi a quelli degli interessi. Risulterebbe poi ingiustificata detta commissione per i conti scoperti: per utilizzi oltre il fido e/o negli affidamenti di fatto, la banca non mantiene in disponibilità del cliente alcuna somma di denaro, curando bensì un servizio di pronto e momentaneo affidamento.

2 L’art. 1845 c.c. prevede che il recesso sospenda immediatamente l’utilizzazione del credito, ma che la banca debba concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate, ma di fatto, il “salvo patto contrario” previsto nel 1° comma dell’articolo, ha consentito alle banche di inserire la previsione contrattuale di recesso in qualsiasi momento, anche con comunicazione verbale, ancorché l’apertura di credito sia concessa a tempo indeterminato e con l’obbligo del correntista, mediante preavviso di un giorno, alla restituzione del credito.

 

La CMS ha perso nel corso del tempo la sua tradizionale giustificazione: la stessa circostanza che gli uni le attribuiscono una motivazione e gli altri un’altra, manifesta la debolezza della causa giustificatrice.
Tale commissione sarebbe rimasta presumibilmente relegate a parte, congiuntamente agli oneri minori, se non fosse intervenuta la legge 108/96 a porre rigide limitazioni ai tassi di interesse. Costrette nei vincoli delle soglie d’usura, le banche hanno impiegato i gradi di libertà operativa loro offerti dalle istruzioni della Banca d’Italia per la rilevazione dei tassi ai fini della determinazione delle soglie d’usura, per riversare nella CMS, margini di crescita degli interessi che avrebbero debordato i vincoli di legge. Tradizionalmente applicata, per aliquote prossime allo 0,125% ed ad una ristretta compagine di conti affidati, successivamente alla legge sull’usura la CMS è stata estesa alla generalità dei conti, affidati o meno, per aliquote frequentemente decuplicate.

In forza della peculiare posizione di privilegio contrattuale, l’operatore bancario è venuto occupando gli ampi spazi lasciati all’autonomia negoziale dal codice civile per prevedere, nei contratti di adesione sottoposti alla clientela, una commissione di massimo scoperto, senza alcuna indicazione del criterio di calcolo, salvo poi esercitare il diritto di “scritturare” nel conto corrente importi che, anziché essere commisurati alla quota di fido prontamente utilizzabile, integrano l’interesse, risultando calcolati sul massimo utilizzo del periodo di riferimento.

 

Le Norme Bancarie Uniformi, adottate pressoché dalla totalità degli operatori bancari associati all’ABI, più che recepire prassi ed esigenze di mercato, impongono vincoli e condizioni che, sedimentandosi nel tempo, finiscono talvolta per determinare usi e consuetudini ad esclusivo favore dell’operatore bancario, risultando di fatto impedita ogni forma alternativa di contratto. Nonostante taluni interventi di censura curati negli anni passati dalla Banca d’Italia, le indicazioni uniformi suggerite dall’ABI inducono significativi elementi di uniformità nell’offerta del servizio e apprezzabili limitazioni alla concorrenza, risultando completamente coartata la libertà negoziale dell’utente bancario.

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Diritto Bancario SUITABILITY RULE

LA CASSAZIONE PRECISA IL CONCETTO DI INFORMAZIONE ADEGUATA DEL CLIENTE (SUITABILITY RULE)

Ai sensi del Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria l'operatore finanziario è gravato del dovere sia di farsi parte attiva nella richiesta all'investitore di notizie circa la sua esperienza e la sua situazione finanziaria, gli obiettivi di investimento e la propensione al rischio, sia di informare adeguatamente il cliente, al fine di porre il risparmiatore nella condizione di effettuare consapevoli e ragionate scelte di investimento o disinvestimento.

Il duplice riferimento alle informazioni adeguate e necessarie e la direzione dell'obbligo nei confronti del cliente inducono a ritenere che le informazioni debbano essere modellate alla luce della particolarità del rapporto con l'investitore, in modo da soddisfare le specifiche esigenze proprie di quel singolo rapporto.

L'ambito oggettivo delle disposizioni concernenti l'adeguatezza delle operazioni (suitability rule) trova applicazione con riferimento a tutti i servizi di investimento prestati nei confronti di qualsiasi investitore che non sia un operatore qualificatore sia con riguardo ai servizi di investimento nei quali sia ravvisabile una discrezionalità dell'intermediario, come ad esempio nel caso di contratti di gestione di portafogli di investimento, sia la dove l'operazione avvenga su istruzione del cliente, come, appunto, quando venga prestato il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini.

Vai alla sentenza Cassazione Civile, Sez. I°, 25/06/08 n. 17340


Riordino del processo amministrativo.

DECRETO LEGISLATIVO 2 luglio 2010 , n. 104

Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo. (10G0127)

ESTRATTO:

"Art. 1 Effettivita'

1. La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena edeffettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.

 Art. 2 Giusto processo

1. Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previstodall'articolo 111, primo comma, della Costituzione. 2. Il giudice amministrativo e le parti cooperano per larealizzazione della ragionevole durata del processo. -..........

 Art. 22 Patrocinio

1. Salvo quanto previsto dall'articolo 23, nei giudizi davanti aitribunali amministrativi regionali e' obbligatorio il patrocinio diavvocato.2. Per i giudizi davanti al Consiglio di Stato e' obbligatorio ilministero di avvocato ammesso al patrocinio innanzi allegiurisdizioni superiori.3. La parte o la persona che la rappresenta, quando ha laqualita' necessaria per esercitare l'ufficio di difensore con procurapresso il giudice adito, puo' stare in giudizio senza il ministero dialtro difensore.  .....

 Art. 30 Azione di condanna

1. L'azione di condanna puo' essere proposta contestualmente adaltra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casidi cui al presente articolo, anche in via autonoma. 2. Puo' essere chiesta la condanna al risarcimento del dannoingiusto derivante dall'illegittimo esercizio dell'attivita'amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Neicasi di giurisdizione esclusiva puo' altresi' essere chiesto ilrisarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendowww.federalismi.it 35i presupposti previsti dall'articolo 2058 del codice civile, puo'essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica. 3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimie' proposta entro il termine di decadenza di centoventi giornidecorrente dal giorno in cui il fatto si e' verificato ovvero dallaconoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente daquesto. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte lecircostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e,comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potutievitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimentodegli strumenti di tutela previsti. 4. Per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrentecomprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa ocolposa del termine di conclusione del procedimento, il termine dicui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l'inadempimento. Iltermine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un annodalla scadenza del termine per provvedere. 5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento ladomanda risarcitoria puo' essere formulata nel corso del giudizio o,comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato dellarelativa sentenza. 6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni perlesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizioneesclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo. ..."

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